在网络中，存在非常多的不合法的交易平台进行证券、期货等交易，这些交易不仅扰乱了市场经济秩序，也不利于保障投资的资金安全。但是，现实中很多司法机关对该类案件的定性出现了分歧。鉴于此，笔者通过自己的办案经验，以及对一些案例的研究，谈一些自己个人的看法。

简要案情：A、B、C三人合伙雇人搭建恒盈APP期货交易平台，该交易平台没有得到相关部门的批准。恒盈APP的期货数据与某国际期货数据走势一致，不存在恒盈APP私自修改数据问题。为了诱导客户在平台上进行交易，A负责在网络上寻找客户，并进行一些夸大宣传及虚假宣传。B负责盯APP后台数据，观察客户的出金入金以及盈利亏损情况。C负责资金管理及其他事务。客户在平台中交易，按照国际数据走势结算盈亏，平台不存在拖欠或者黑掉客户资金情况。

该类案件，在司法实践中，出现最多的两种判决就是分别定性为非法经营罪和诈骗罪。

笔者认为，ABC等人不具有非法占有的主观目的，不应当认定为诈骗罪，而应当定性为非法经营罪，具体理由如下：

一、以诈骗罪追究刑事责任，显然属于法律适用错误。

1、被告人ABC等人的行为可以反映他们没有非法占有他人投资款的目的

首先，案件中没有虚构行情，也没有人为手段操纵行情的涨跌，也没有控制客户交易。ABC等人经营的非法期货交易平台恒盈APP，虽然没有和国外期货交易市场真实联网，但是恒盈APP上发布的期货行情数据走势与国外期货交易市场实时数据走势一致，没有人为操控胜负率，客户是根据真实的国外期货交易市场实时数据走势决定买涨买跌操作。因此，被告人并没有通过技术手段虚拟或者修改平台期货走势行情数据，也没有通过人为手段操纵行情的涨跌，客户投资的期货交易是涨是跌，完全由国外期货走势决定，公平公正。因为被告人没有对平台期货交易的涨跌进行人为的控制与操作，客户在平台上是亏是赚完全取决于国外期货具有的涨跌偶然性，可以证实被告人不具有非法占有客户投资款的目的。

其次，本案没有拖延或限制客户出金。被害人在平台后投资，若要求退出投资，会在APP平台进行申请出金，被告人收到申请后进行核实，然后将客户申请的出金金额及时返还给客户，没有出现不退或者拒绝退还，亦可证实被告人不具有非法占有的目的。

2、案件中没有虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物的行为

这类案件中都有如下无法回避的共性事实，但这些事实不足以认定被告人的行为就是诈骗：

股票投资小常识：由于道琼斯股价指数是一种成分股指数,它包括的公司仅占目前2500多家上市公司的极少部分,而且多是热门股,且未将近年来发展迅速的服务性行业和金融业的公司包括在内,所以它的代表性也一直受到人们的质疑和批评。

（1）平台具有封闭性质，客户在平台上投入的资金没有流入合法的国际期货市场，客户盈利了要平台承担损失，客户亏损了利益归属于平台。这说明，客户实际上是在与平台之间进行对赌性质， 但是不能将此类行为就认定为诈骗。 在这类案件中，虽然亏损的人多，但还是有大量客户实现了盈利，这与赌博中输多赢少是同样的道理，但不能因此认为所有赌博中赢钱了的人就是诈骗犯罪。

隐瞒平台封闭性事实，只是其吸引客户到平台投资的手段。平台隐瞒该事实，只能说明期货投资平台不正规、不合法，并不能表明客户已进入期货投资平台，就必然会遭受财产损失。隐瞒对赌事实，应该认定为民事欺诈，而不能认定为刑事诈骗。

（2）诱导投资人在平台上交易，不等于是诱骗投资人交易。因期货市场涨跌瞬息万变，走势无法准确确定。即使被告人内心认为行情并不会涨（或跌），诱导客户购买期货，也不能认为虚构事实。诈骗罪中的虚构事实是虚构与客观事实相反的事实，并不包括行为人不能控制、存在或然性、对将来事实的预测。（《刑事审判参考》1238号指导案例就是持该观点）因为期货行情不会涨（或跌），不是被告人所能控制的，被告人给客户购买期货的建议，也只是他们对期货行情的预测。其给出的行情显然并不必然与真实行情相反，判断期货上涨或下跌的行情是其主观判断，而不是确定的结果，任何人都不能保证对行情的判断是百分之百正确的。作为一个正常的期货投资者，客户应当知道所有对行情的分析只是预测、建议，而不是事实本身。

（3）隐瞒平台封闭性事实，诱导客户购买期货，与客户遭受财产损失存在刑法上的因果关系。客户在恒盈APP平台上投资期货，根据相应的期货数据的涨跌而产生盈利或亏损的结果。其遭受亏损，必定是因为其在期货交易中做空或做多的操作，与国际期货走势行情不同而产生的，显然不是因为被告人隐瞒平台封闭性事实、诱导客户购买期货。被告人隐瞒平台封闭性事实、诱导客户购买期货与客户亏损之间不具有必然的因果关系。

3、市场交易产生亏损是正常的，不能因客户亏损就认为被告人构成诈骗罪，认定犯罪不能从结果倒推行为性质。

客户的交易行为不是一次性的，而是长期、多次的交易，交易过程不是静态的，而是动态的，客户的亏盈状态也不是静态的，而是时亏时赚。如果在客户处于盈利状态时案发，由于在这个节点客户是盈利，那么显然不能认定平台属于诈骗。如果在客户处于亏损状态时案发，比如本案，是否可以认定平台属于诈骗呢？如果按照这个逻辑，那么最近的股市行情导致大部分股民亏损，是否可以推定深市、沪市诈骗呢？诈骗罪应当是以诈骗行为导致损害后果这一逻辑来认定，而不能以损害后果倒推诈骗行为的模式来认定。

二、该类案件应当定性为非法经营

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根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定第（三）项规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，按照非法经营罪处理。

此类自行搭建期货交易平台，没有经过相关主管部门批准，扰乱市场经济秩序，符合刑法第二百二十五条的规定。

股票投资小常识：越是频繁交易，亏损的概率越高。频繁交易就好比是拿着一块肥皂，频繁的放进水里，再捞出来，再放进去，再捞出来，结果是肥皂变小了。