作者：冬晔

社交媒体、外卖平台、共享出行、直播电商……平台经济已经渗透到人们生活的方方面面，头部平台掌握了重要的话语权，伴随而来的是垄断、抑制公平竞争、封禁、大数据杀熟以及数据隐私等问题凸显，这不仅损害消费者利益，抑制创新活力，也阻碍高质量发展。当前我国平台经济发展正处在关键时期，加强平台经济领域反垄断监管备受关注。

在业界人士看来，数字平台市场竞争的特征及其垄断属性，为我国数字平台监管从数字竞争规则建构到监管执法改进提出了时代命题，也确立了发展方向。

近日，复旦大学发起一场关于平台反垄断立法与实践的讨论，来自法学、传播学等领域的专家学者一起，围绕超级平台的发展与全球基础设施治理、平台垄断行为的危害与司法实践、平台垄断行为规制与超级平台的义务等相关的监管议题，进行了深入探讨。

数字基础设施背后：如何监管？

互联网技术对于人们整个日常生活的重构，已是显著的事实。

在复旦大学新闻学院副教授楚亚杰看来，互联网平台的规模、深度以及人们生活对它的依存，起到了某种类似于基础设施的作用。

楚亚杰解读，数字平台基础设施化有三个比较重要的表现，一是构成了这个社会物质性的一些基础设施；二是影响原有的基础设施，例如对公共交通的重构；三是互联网公司大量投资于基础设施，如云存储、通讯等，从提供服务到提供产品，打通软硬件之间的界限。

她同时提到，平台是一个复杂的机构，研究者很难深入平台内部了解其运作机制，目前对它还很难建立起一个一致的框架。例如在海外，对于谷歌和Facebook这样的巨头，在不同的国家里适用的法律或者对其态度存在很大的区别。尤其是最近几年，可以看到的是，互联网治理发展非常迅猛，不管是理论资源还是现代治理的方式以及整个社会的共识方面都发生了比较大的变化，这也意味着对于中国互联网未来，从数字平台的视角会发生比较大的转变。

数字平台如果一旦基础设施化，在法律上可能会有怎样的意义？尤其在《反垄断法》上会有怎样的影响？复旦大学法学院副教授班天可与复旦大学法学院讲师葛江虬纷纷表达了自己的观点。

班天可认为，一方面，伴随着时代的变化，新的基础设施取代旧的基础设施很正常；另一方面，基础设施、公共服务必须要受到相应的监管，否则一些基础设施平台具有垄断利润、价格高，意味着整个社会成本的提高。

例如，一家平台在某一领域拥有子公司，其数据和服务只照顾自己的子公司，和其有竞争地位的企业则被拒绝交易。此前，某平台被称为基础设施，封禁了其他外部平台API接口，却未自身所属的产品封禁，就曾引发多方热议。超级平台，到底是是不是基础设施？

班天可认为，市场支配地位滥用的类型里，尤其像拒绝交易这个类型，不一定要以市场支配地位为前提。这时候可以用数字基础设施的概念来替代市场支配地位这一概念。

围绕数字基础设施，葛江虬则认为从法学角度有两个问题需要回应：一是究竟如何界定数字基础设施？二是它对在法律规范的制定以及规则的适用究竟会产生什么样的影响？

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传统物理意义上的基础设施，提供的是普遍性的服务，往往汇聚了大量消费者，而法律上对于基础设施的监管或者规制，要求基础设施提供者必须在一定程度上保证服务质量，以及在利益分配上尽最大可能保持中立性。现在基础设施从物理范畴转向数字生活或者数字市场范畴，是否还需要沿袭这样的规制思路，这一点值得关注。

上海财经大学法学院讲师刘洋也表达了类似的观点。他认为，线上的虚拟空间如果按照线下法律规制范式原封不动照搬，将带来一定的挑战，而过分激进或者过于保守都不符合现代社会发展的需求。

葛江虬也提到，对提供数字基础设施的企业是否具有市场支配地位、是否应当受到《反垄断法》调整而言，大家发现传统的对于市场份额的关注或者重视已经不能顺应时代发展，而是应该采用一些新方法或新视角，比如锁定效应、用户黏性、交易持续时间、交易量等。这些被规定在《平台经济领域反垄断指南》中，为认定市场支配地位注入了新的活力和元素。

平台监管的他山之石

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2020年双十一前夕，国家市场监督管理总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》，意味着国内互联网平台领域的反垄断立法破冰。

紧接着，在去年12月底召开的2021年经济工作的会议中，防止资本无序扩张被明确点名。监管再次强调：国家支持平台企业创新发展，同时要依法规范发展，坚决反对垄断和不正当竞争行为。多轮定调也标志着，我国平台经济反垄断监管常态化阶段的开启。

2021年2月，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》发布，该指南立足执法实践，针对近年来社会各方面反映较多的二选一封禁大数据杀熟等问题作出了专门规定。

可以看到的是，自2020年12月，关于企业投资并购行为中必须履行经营者集中申报程序的合规问题，监管部门已经进行了多轮持续匡正。2021年初，抖音向腾讯提起反垄断诉讼，被北京互联网法院受理，被称为互联网反垄断第一案。此后伴随着多家互联网巨头反垄断监管典型案例陆续公布，对于反垄断监管的行业警示意义重大。

平台的本能就要做市场，目前不少超级平台已在相关市场居于支配地位。上海政法学院教授王康表示。他认为，监管措施需要考虑数字平台新业态的本质和特征，把监管重点放到平台行为上，根据个案情况具体分析平台是否存在对市场支配地位的滥用行为。

法律实务工作者迟骋则以德国联邦卡特尔局调查Facebook滥用数据案等来谈及数字市场的实践与诉讼案例。

华东政法大学副教授、竞争法研究中心执行主任翟巍总结，司法实践当中聚焦的信息垄断行为类型如二选一行为、数据垄断行为等争议不大，现在主要的焦点是平台封禁还有数据垄断。

例如，过去人们说超级平台，主要是指企业主体，但现在平台主体早已超出了一般企业的属性，拥有准立法权、准行政权、准司法权，也就是平台可以制定游戏规则，确定如何对平台进行管理，可以对一些平台纠纷进行处理等等。

翟巍提到，在这种管理、制定规则和裁判纠纷的过程当中，由于平台主体作为经济人带有一些私利的性质，可能会忽略一些社会公益的性质。超级平台主体权力越大，责任越大，意味着需要设定一些相应的规制的义务。

他援引德国《反限制竞争法》相关条款，在今年的该法修订中专门针对大型平台企业量身订做条款，大型的平台企业在许多相关市场当中都有跨相关市场的竞争性影响，在这种情况之下可以直接认定滥用跨市场支配力行为，而不局限于在某一个相关市场认定市场支配地位及垄断行为。

他提到，现在反垄断有一个维护竞争机制优先，还是维护消费者用户利益、维护社会公众利益优先的问题。按照欧美趋势，维护社会公众利益、维护整体用户的利益优先于维护市场竞争机制。在这种情况之下，考虑到超级平台企业实施的一些垄断行为，包括数据垄断行为、二选一行为时，不但要考虑到对竞争对手的损害，对竞争机制的损害，还要考虑到有没有对用户权益的损害，有没有对社会公众利益的损害，如果有这种情况，可能要进一步的强化监管。

密歇根大学法学院博士研究生包丁裕睿也在分享中提到，数字平台从诞生开始很容易获取用户黏性和网络效应，并且边际成本极低，很容易成为垄断性质的超大型平台，并且具有很大的双边性，而《欧盟数字市场法（草案）》的出台，一是解决数字市场的竞争性并鼓励创新，解决市场失灵的问题，二是解决守护人的不公平行为，三是增强在线平台环境的一致性和法律确定性从而维护欧盟内部市场。

我国和欧盟的情况有类似，也有不同。包丁裕睿提到，大家的一个共识是事前规制非常必要。而从立法层面上讲，并不是要不要规制的问题而是怎样规制的问题。首先要解决数字市场化是不是单独市场，因为未来所有的东西都变成数字化，具体措施上专章规定还是直接有一个强监管部门，这些都是可以考虑的问题。

华东政法大学法律学院副研究员刘骏则指出，针对平台垄断所带来的不正当竞争行为、侵害用户个人信息以及消费者权益等行为，除了政府的行政监管以及传统的诉讼救济方式外，还需要社会多方面的参与。例如在欧盟，各国法律一般承认一些社团或个人可通过提起群体诉讼或示范诉讼的方式，来威慑或打击这些平台不正当竞争或者侵害消费者权益等行为，这种新型诉讼形式属反不正当竞争、消费者权益保护领域的标配。

例如在欧盟，普遍承认会通过一些社团集体的群体诉讼和示范诉讼的方式，来打击这些平台不正当竞争或者侵害消费者权益的问题。

一些大型平台，很大意义上承担了数字政府的角色，他们对于平台上的经营者生杀予夺，却没有公开透明的规则来阐述其行为，这种垄断行为是值得警惕的，也需要各界给予关注监督。

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